二、合同類型的選擇適用

選擇合同類型通常是合同談判的重要內容，需要很好的判斷。洽談合同類型和合同價格是密切相關的，應放在一起來考慮。其目標就是通過商定合同類型或價格（或者說估算成本和費用）來給供應商確定合理的風險，同時給供應商高效率、低成本地履行合同提供最大的激勵。確定的固定價格合同，能夠最好地運用企業的基本利潤作為激勵，在合同風險最小或者風險能以可以接受的確定性加以預測的情況下可以適用。然而，當確定的固定價格的合理估價基礎不存在，應考慮其他的合同類型，合同談判應以選擇一個能恰當地使利潤和供應商對合同的履行聯系起來的合同類型或多種類型的結合為導向。

《美國聯邦政府采購條例》對合同類型的選擇適用有嚴格的規定，招標采購的合同可以是確定的固定價格合同或可調整的固定價格合同，適用競爭性談判程序的采購，除非該法規定另有限制，可以是能夠提高采購效益的任何合同類型或者其結合，而除了根據有關規定可以對合同類型作-定變化之外，法律沒有規定的合同類型不得使用。同時規定，成本加按成本定比例的酬金的合同談判方式（cost-plus-a-percentage-of-cost-system of contracting）是被禁止的，除確定的價格合同之外的主合同（包括信函合同）應以適當的條款禁止使用成本加按成本定比例的酬金的分合同。在采購項目、一組合同或一個長期合同的履行期間，情況的變化可能使在合同后期有另外一種合同類型比在初期更為適宜。此時合同官員應避免在以往經驗為適用更為確定的定價合同提供了基礎經驗的情況下還適用成本補償或時間——材料合同。同時，每份合同文件都應包含表明為什么選擇這一合同類型的內容。這一要求的例外為：（1）適用單一來源采購程序的固定價格合同；（2）確定的固定價格合同，不包括那些為主要的系統工程或研究開發而訂立的合同；（3）在招標采購中為小企業所保留部分所授予的合同。

合同官員在選擇和洽談合同類型時要考慮以下一些因素：第一，價格競爭。通常，有效的價格競爭能導致真實定價，此時固定價格合同通常符合政府的利益。第二，價格分析。在有競爭或沒有競爭的情況下進行價格分析，可以為選擇合同類型提供基礎。但是價格分析能夠在多大程度上提供真實的價格標準應該慎重考慮。第三，成本分析。在缺乏有效的價格競爭并且價格分析也不夠的情況下，報價者和政府的成本估算就能為洽談合同定價提供基礎。必須對合同履行中的不確定性及其對成本的影響加以確認并估算，這樣，才能根據為合同當事人提供確定各自的成本責任的合理標準來洽談合同類型。第四，采購需求的類別和復雜性。復雜的采購要求，特別是那些政府有特殊要求的采購項目，通常政府會承擔更大的風險。

對一些復雜的研發合同尤其如此，這類合同履行中的不確定性和情勢變更使得預先估算履約成本很困難。在重新進行采購或開始批量生產時，成本風險應該轉給供應商，此時應考慮固定價格合同。第五，采購需求的緊迫性。如果緊迫性是采購需求的關鍵因素，政府可以選擇承擔較大比例的風險或者可以提供激勵以保證合同及時履行。第六，履行期限或生產周期。在經濟形勢不穩定的情況下，履行期限相對較長的合同可以采用可調整的價格條款。第七，供應商的技術能力和資金條件。第八，供應商的會計核算體系是否能滿足需要。在簽訂除固定價格合同之外的合同之前，合同官員應保證供應商的會計核算體系能及時按照設定的該合同類型所要求的形式處理好所有必須的成本數據。對于那些涉及到在履行中需要進行價格調整的合同或者說成本補償合同，當固定價格合同的價格基礎是根據所有現在和過去的與供應商合作的經驗而確定時，這一考慮因素的要求非常關鍵。第九，同時履行的合同。當正擬定的合同在履行中將涉及到其他合同項下項目的同時實施，應該考慮到其他合同的影響，比如他們是如何定價的。第十，準備轉包的合同內容的范圍和性質。如果供應商準備大規模地將合同項目轉包出去，所選擇的合同類型應能反映出總供應商的真實風險。第十一，采購歷史。合同風險一般在重復采購時會降低。同時，對貨物或服務的描述也會被界定得更為清楚。

作者姓名：焦洪寶

作者單位：南開大學國際經濟法研究所